Legge 231/2001 e Sicurezza sul Lavoro

L’attività d’impresa espone manager e imprenditori a rischi di natura penale sempre maggiori e crescenti, non ultimi quelli connessi all’organizzazione d’impresa e alla Sicurezza sul Lavoro..

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Il rischio e la responsabilità d’impresa

Nell’ambito di una struttura complessa come un’impresa, la Legge 231/2001 consente un approccio orientato alla prevenzione dei reati requisito essenziale del sistema dei controlli societari. Infatti, la complessità aziendale comporta l’esposizione a un rischio con cui convivere, partendo dalla consapevolezza che un rischio zero non esiste.

Ne consegue che è necessario accettare l’idea di governare e prevenire il rischio, piuttosto che limitarsi a intervenire per ridurlo quando si manifesta, focalizzando l’attenzione sul “concreto funzionamento” dell’impresa.

Diventa imprescindibile passare da una visione di gestione del rischio di natura prevalentemente re-attiva, perché semplicemente successiva al manifestarsi del rischio, ad una concezione di natura anticipatoria o pro-attiva, diretta ad identificare i rischi prima del loro manifestarsi.

Uno strumento essenziale ai fini della attuazione della normativa in materia di responsabilità penale delle imprese è dato dal Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo del rischio, ossia quello strumento che, a seguito di una attività di mappatura, consente di comprendere i potenziali pericoli a cui è esposta l’azienda.

Spesso si sente porsi la domanda se sia obbligatorio o meno.

Bisogna considerare che in astratto il Legislatore non costringe le aziende ad adottare il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOG), ma per maggiore completezza è necessario non confondere piani e questioni: da un lato quello dell’ente e degli organi sociali, dall’altro dei doveri inerenti alla loro corretta funzione;

Quindi, se per l’azienda non c’è obbligo di adozione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, né di dotarsi di un Organismo di Vigilanza (OdV), gli amministratori non possono essere esentati dal conoscere quali siano i rischi a cui è esposta l’azienda da loro amministrata.

Questo significa che tanto il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo che l’Organismo di Vigilanza non sono un punto di partenza bensì un punto di approdo a valle di una verifica generale dei rischi a cui è esposta l’azienda; se a seguito della attività di mappatura del rischio emerge una esposizione dell’azienda, il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo sarà ineludibile.

Alla fine, tenuto conto del meccanismo sanzionatorio connesso alla mancata adozione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, si può dedurre che, nonostante la mancanza di espressa previsione in termini di obbligatorietà, esso sia doveroso.

Ne consegue che il vero quesito non è se il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo sia o meno obbligatorio, ma quando tale obbligo possa dirsi correttamente adempiuto.

Quanto sopra premesso introduce un’ulteriore questione circa quali tipologia di soggetti impegnano la responsabilità della società e in base a quali presupposti oggettivi.

Si osserva che i criteri di imputazione oggettiva del reato presuppongono due condizioni necessarie al fine di poter configurare una responsabilità dell’ente (art. 5, D. Lgs. n. 231/2001):

  1. necessità di un rapporto qualificato tra persona fisica, autore del reato, e l’ente; questi soggetti possono essere di due tipi: coloro che rivestono una posizione di vertice (apici) ovvero che risultano alle dipendenze o sotto la direzione o vigilanza dei vertici (sottoposti);
  2. ma soprattutto è necessario che entrambe queste due categorie di soggetti qualificati legati alla società abbiano agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

Ma c’è una differenza importantissima tra reato commesso da un “apice” e quello commesso da un “sottoposto”, in relazione alla prova che la società deve offrire per dimostrare che il reato commesso da un suo dipendente sia conseguenza di una scelta personale e non aziendale. Infatti:

  • la commissione di un reato, nell’interesse o a vantaggio dell’ente, da parte di un “apice” è condizione sufficiente ad impegnare la responsabilità dell’ente, a meno che la società non dimostri che la commissione del reato è conseguenza di una esclusiva decisione personale dell’amministratore;
  • qualora, invece, il reato sia stato commesso da un “sottoposto”, la responsabilità della società sussiste soltanto se il Pubblico Ministero è in grado di provare che la condotta è stata resa possibile dalla mancanza di un efficace Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo.

Chi sono i soggetti di vertice?

Per soggetti di vertice (apice) devono intendersi quei soggetti che esercitano in concreto funzioni direttive, indipendentemente da una formale investitura o designazione, ivi compreso il “socio tiranno”, ossia quel socio con la maggioranza del capitale che domina ogni scelta aziendale e societaria. Inoltre, sono considerati soggetti di vertice anche i titolari di una unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale (per esempio un direttore di stabilimento).

Cosa si intende per agire nell’interesse o a vantaggio della società?

Agire nell’interesse significa compiere ogni azione che ha come riferimento esclusivo il beneficio per la società; tale criterio è facilmente riconoscibile anche a priori, mentre il vantaggio, che può sussistere anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse, deve sempre essere valutato a posteriori, dopo aver tenuto la condotta.

La società come può evitare le conseguenze del reato commesso da un suo dirigente?

La commissione di un reato da parte di un dirigente (apice) non comporta automaticamente una responsabilità a carico della società, la quale potrà evitare sanzioni interdittive o pecuniarie (ma non la confisca del profitto) soltanto se dimostra:

  1. che il reato è stato commesso nonostante l’adozione di un efficace Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, eludendo gli indirizzi indicati dallo stesso, ad esempio come abbiamo descritto qui;
  2. che è presente un Organismo di Vigilanza dotato di idonei poteri di iniziativa e controllo, non attivati con la dovuta diligenza e sufficienza o che ha eventualmente ha omesso di svolgere la necessaria vigilanza.

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